Denis Borges Barbosa Advogados

Negociação e Escola de Harvard
Ana Beatriz Nunes Barbosa

Entre dois litigantes, o que vence fica sem camisa,
o que perde fica nu (Adágio Árabe)[1]

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CAPÍTULO I - Introdução

A vida em sociedade exige organização para disciplinar a atividade individual e articular o relacionamento. Entre estas, temos normas éticas e técnicas, dentre as quais o exemplo mais óbvio é o direito. O procedimento histórico estabeleceu a criação de ordenamentos jurídicos, dotados de coercibilidade, como forma estrutural e comum de normas organizacionais.

Estas normas técnicas, de difícil definição, são bem reconhecidas por Hermes Lima,[2] tomando por base a legislação positiva:

...direito é uma norma de conduta e organização coativamente imposta. O direito conduz, organiza, dirige. O sentido, que o inspira, é normativo. Por intermédio dessa norma são os indivíduos coagidos a certas ações, a certas reparações, a certas abstenções. Das demais regras de conduta destaca-se a norma jurídica, porque sua violação dá lugar a sanções predeterminadas, quanto à natureza e quanto às condições de aplicação.

A idéia do direito temos de pedi-la à conjugação desses dois elementos – a sociedade e o indivíduo.

Da mesma forma, criou-se o procedimento padrão de resolução de conflitos, qual seja, a jurisdição. Estes, como regra são levados ao judiciário, com base no Princípio da Magna Carta de que os mesmos não pode deixar de serem apreciados.

Entretanto, em face da morosidade da resolução de conflitos pelos meios tradicionais, é crescente a busca de estudo e aplicação dos meios alternativos de resolução de disputa (“ADRs”) cujos principais são arbitragem, mediação e negociação.[3]

No Brasil, já existe lei tratando da arbitragem e uma proposta de lei de mediação. Contudo, a negociação mostra-se a margem de qualquer regulação legal, em grande parte pelo fato de que sua idéia contempla a auto-composição.

Não obstante esta aparente falta de importância em face da ausência de dispositivos jurídicos, as conseqüências da negociação e fase pré-contratual são imprescindíveis para o direito, tanto na escolha de cláusulas e do contrato como regulador de direitos, como na interpretação do mesmo sob a luz dos Princípios basilares.

Ainda, com a edição da Lei 11.101/2005 a negociação ganhou força no processo de recuperação de empresas, tornando a mesma um procedimento auxiliar e necessário para economia Brasileira, configurando auxílio ímpar para o judiciário por evitar processos falimentares. Tendo em vista que a negociação com diversos credores e classes, inclusive empregados, envolve variados problemas vemos que a boa técnica negocial será importante para alcançar o objetivo da Lei.

Assim sendo, este trabalho pretende analisar, técnicas de negociação comuns e se aprofundar na escola de Harvard, basicamente resumida na obra “Chegando ao Sim” fazendo uma análise comparativa destas regras procedimentais facilitadoras de obtenção do resultado pretendido em uma negociação e da importância da conscientização da técnica como prevenção à futuros litígios.

A escola de Harvard, tecnologia de ponta da arte da negociação no ocidente atual, demonstra como atuar para, em situações próprias, obter-se acordos benéficos para todas as partes. Há outras principais técnicas que analisaremos, de forma mais breve, a fim de garantir uma visão panorâmica das teorias aplicáveis e caracterização deste meio alternativo de resolução de disputa.

Em todo caso, visa-se com este uma análise pontual da técnica negocial e seus benefícios à prevenção e solução de litígios.

1. O Conflito e a Jurisdição

O conflito decorre da atividade humana. A diferença de idéias, posições e interesses leva, inegavelmente, ao estabelecimento de discórdia.

Aristóteles considerava a sociedade essencial para vida do homem que, como ser político, não pode viver só tendo em vista sua necessidade natural de associar-se para atingir seus objetivos pela cooperação da vontade humana. Já a visão contratualista entende a estrutura como um acordo de vontades celebrado hipoteticamente entre os homens para superar a natureza, constituindo o governo para limitá-los.[4]

O Estado como atualmente conhecido decorreu da repartição de funções com base nos ideais de Montesquieu em “L’Esprit dês Lois”, criando órgão independentes e separados.[5] O Direito constituído por este visa então a disciplinar a convivência humana, ordenando a vida em sociedade. Entretanto, o monopólio da função jurisdicional hoje verificado não era historicamente exigido.

Inicialmente, os conflitos eram decididos instintivamente pelas partes envolvidas, mediante negociação e ou imposição de força - a chamada Autotutela. Nestes casos, o poder da coação era inegável.
Sendo estas infrutíferas, buscava-se um terceiro, considerado sábio e imparcial para decidir a questão, sendo este o início da arbitragem voluntária.

Em um segundo momento, a arbitragem tornou-se obrigatória com o auxilio do Estado para efetivação de suas decisões.

Somente com a sofisticação das relações sociais o Estado tomou para si tal função, o jus punitionis, garantindo-lhe o poder coercitivo para que pudesse instituir a solução obtida através de seu judiciário e fazendo com que no Estado Moderno liberal afastasse-se a justiça privada.

O governo então evoluiu buscando assumir funções fundamentais e tarefas ampliadas, através de estruturas burocráticas a fim de permitir o exercício da atividade proposta de forma eficiente. Deu-se, então a criação de regras norteadoras das decisões a serem proferidas e do procedimento para solução das disputas exercendo a Jurisdição.

A jurisdição, portanto, além da coercitividade conta garantias e princípios como o de que seu exercício dar-se-á somente por investidos na autoridade de Juiz (Principio da Investidura), divisão demográfica e limitação ao território (Aderência ao Território), Indelegabilidade, Inevitabilidade (pois uma vez o conflito sujeito à soberania esta impõe-se), a garantia ao acesso ao Judiciário (Indeclinabilidade), entre outros (Juiz Natural, Inércia e Unidade da Jurisdição) como forma de assegurar a independência e justiça, pela apreciação das disputas. [6]

A lei é poderosa; mais poderosa, porém, é a necessidade. (Goethe)[7]

Entretanto, tais garantias não são o bastante para proporcionar aos cidadãos o acesso à proteção pretendida. A teoria de que a justiça sendo um direito natural protegeria os cidadãos e que bastava o governo permanecer passivo até que fosse requerido o reconhecimento do direito demonstrou ser ineficaz à medida que a sociedade cresceu em tamanho e complexidade. A partir do movimento visando a declaração de direitos nos séculos XVIII e XIX, e a proclamação destes na Constituição Francesa de 1946, deu-se início a uma nova fase no qual o Estado teria uma atitude mais ativa.

O Estado Moderno, tendo como início um caráter liberal, passou através do tempo a abandonar sua ideal associação ordenadora para atuar regulatoriamente, visando o controle do crescimento e desenvolvimento em progressão geométrica. Assim, as reformas do Welfare State buscaram armar os indivíduos de novos direitos substantivos buscando garantir acesso efetivo a proteção.

Ainda, a orientação social deixou de ocorrer a nível nacional para que houvesse uma crescente inter-relação mundial, obrigando aos governos buscarem a resolução de conflitos privados e públicos de forma organizada.

A crescente globalização também obrigou a revisão das posturas sobre soberania, verificando-se possível adotar uma postura intermediaria e ponderada, de forma a garantir uma convivência pacífica e colaboradora entre os diversos países soberanos.

A idéia do controle total verificou-se impossível bem como prescindível, caminhando o ideal Estadista para um modelo temperado de divisão de tarefas e confiança em alternativas e acordos. A inter-relação era necessária e a agressividade pela defesa da soberania e independência completa (e auto-regulação) ultrapassada.

Por outro lado, o Direito também foi obrigado a se desenvolver de forma a buscar responder às necessidades configuradas com o adiantamento e desenvolvimento social verificado após a revolução industrial.

No Brasil, a adoção de um sistema civil e normativista, tradicionalmente pretendendo que o Código de Processo Civil regesse todas as soluções de disputas no âmbito procedimental demonstrou-se incabível.

O sistema procedimental hoje existente não é flexível e veloz o bastante para adequadamente cumprir com as garantias constitucionais existentes. A teoria da individualidade no processo e idéia restrição da ação às partes e ao pedido impede o acesso universal e solidarista da jurisdição que se vê muitas vezes limitada a reger o conflito lhe apresentado não alcançando, portanto, a extensão que seria necessária para efetivamente resolver a questão. Por outro lado, decisões absolutamente intocáveis repetidas vezes tornam-se inexeqüíveis, impedindo a efetividade dos direitos reconhecidos.

Percebe-se, portanto uma crise estrutural, por falta de recursos e inaptidões tecnológicas, mas também deficiências na formação dos operadores jurídico em face da crescente complexidade dos temas enfrentados.

Comenta bem Bolzan de Morais:[8]

...as crises da Justiça fazem parte de um quadro cada mais intrincado de problemas que são propostos à solução, tendo-se como paradigma a continuidade da idéia de Estado de Direito – e por conseqüência do Direito como seu mecanismo privilegiado – como instrumento apto, eficaz e indispensável para a solução pacífica dos litígios, e que se ligam umbilicalmente ao trato do problema relativo à transformação do Estado Contemporâneo.

Devemos, portanto, entender esta crise sob diversas perspectivas: uma que diz respeito ao seu financiamento – infra-estrutura de instalações, pessoal, equipamentos, custos – que dizem respeito não apenas aos valores (custas judiciais, honorários, etc.) efetivamente despendidos, como também ao custo diferido que se reflete em razão do alongamento temporal das demandas - , remuneração, etc. – que nominamos crise estrutural.

Outra, diz respeito a aspectos pragmáticos da atividade jurídica, englobando questões relativas à linguagem técnico-formal utilizada nos rituais e trabalhos forenses, a burocratização e lentidão dos procedimentos e, ainda, o acúmulo de demandas. É a crise objetiva ou pragmática.

A terceira crise se vincula à incapacidade tecnológica de os operadores jurídicos tradicionais liderarem com novas realidades fáticas que exigem não apenas a construção de novos instrumentos legais mas, também, a (re)formulação das mentalidades, moldadas que foram para pretenderem funcionar a partir de silogismos lógicos neutralizados da incidência de uma pressuposição legal-normativa (suporte fático abstrato) a um fato ocorrido na realidade (suporte fático concreto). Ora, o mecanismo lógico-formal não atende – se é que algum dia atendeu – às soluções buscadas par os conflitos contemporâneos, em particular aqueles que envolvem interesses trans-individuais. É a crise subjetiva ou tecnológica.

Por fim, temos aquela crise que diz respeitos em particular aos métodos e conteúdos utilizados pelo Direito para a busca de uma solução pacífica para os conflitos a partir da atuação prática do direito aplicável ao caso sub judice. O que se vislumbra aqui é a interrogação acerca da adequação do modelo jurisdicional para atender às necessidades sociais do final do século - e do milênio – em razão do conteúdo das demandas, dos sujeitos envolvidos ou, ainda, diante do instrumental jurídico que se pretende utilizar – direito do Estado, direito social, lex mercatoria, costumes equidade, etc. É a crise paradigmática.

A exagerada centralização dos Estados modernos e a crise das estruturas políticas, econômicas e sociais, demonstraram ser incompetentes para solucionar as lides existentes. Assim, baseando-se na solidariedade social e democracia participativa, nasceu a descentralização da justiça. Comenta sobre o assunto, Ada Pellegrini:

A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratização da Justiça, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os Códigos lhe atribuem; a falta de informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à insuperável obstrução das vias de acesso à Justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e seus usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqüência a de incentivar a litigiosidade latente, que freqüentemente explode em conflitos sociais; ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas...
Acresça-se a tudo isso que os esquemas processuais tradicionais, ainda que satisfatórios para acudir a um sistema capitaliza e burguês, que antepunha face a face os clássicos detentores de interesses individuais, seriam de qualquer modo inadequados para a solução dos conflitos emergentes em uma sociedade de massa... e interesses economicamente menores, mas que se multiplicam numa estrutura de intensa interação social e comunitária... E teremos, a completar o quadro angustiante de uma Justiça lenta, cara, complicada, burocratizada e inacessível até para os conflitos tradicionais, a pincelada dramática da falta de resposta processual para os conflitos próprios de uma sociedade de massa [9]

Com base na idéia dos Princípios da Instrumentalidade e Efetividade do Processo, visando que este seja um instrumento eficaz ao acesso à ordem jurídica e mecanismo de solução de disputas, verificou-se um movimento de nominado de Acesso à Justiça, almejando a implementação da democratização da jurisdição e garantias sociais.

Gradativamente propôs-se que a repartição de tarefas e privatização da justiça podiam ser alternativas e um auxilio às estruturas tradicionais existentes ultrapassando a visão restrita de que o sistema só seria eficiente se houvesse uma intervenção jurisdicional.

2. O Movimento de Acesso a Justiça

O movimento referido tem como principio básico a eliminação de obstáculos existentes para o cidadão litigante.
Entre os obstáculos mais comuns a serem transpostos podemos listar: [10]

a) Custas Judiciais – A exigência de tais custas, possíveis ônus de sucumbência e honorários advocatícios encarecem o procedimento formal.

b) Tempo – O tempo exigido para solução formal de conflitos muitas vezes inviabiliza à parte buscar tal solução. A delonga aumenta os custos e atua como pressão econômica. [11]

c) Possibilidades das Partes – as diferenças financeiras e culturais das partes envolvidas pode comprometer a possibilidade de acesso à justiça. Não só a parte mais financeiramente capaz terá maior acesso a uma melhor defesa e   capacidade de suportar a delonga do judiciário como é em geral apta para reconhecer um direito e propor uma ação ou defesa.

Tal movimento teve três momentos claramente divididos, conhecidos como ondas.[12]

A primeira onda visava a eliminação de obstáculos financeiros a fim de permitir aos hiposuficientes o acesso à jurisdição. A Constituição Federal de 1988 prevendo assistência judiciária refletiu tal preocupação permitindo a redução de custos pela utilização da defensoria pública e da justiça gratuita. Entretanto, como bem reconhecido por Bolzan de Morais,[13] permanece ainda o problema de hipossuficiência cultural dos que incapazes de reconhecer seus direitos, deixam de tomar atitudes afirmativas para buscar garantir os mesmos e resolver eventuais disputas e a necessidade de disponibilidade, inclusive financeira, de um número suficiente de advogados para cumprir com a demanda de forma economicamente viável.

No Brasil, caminhando para a maior democratização, vimos a eliminação de privilégios estatais e racionalização dos recursos visando evitar o retardamento do julgado[14].

A segunda onda referia-se ao rompimento do isolamento jurídico-legislativo dos indivíduos e a necessidade de adoção de formas de tutela que garantissem adequada resposta às violações em massa, tendo em vista que os indivíduos isoladamente não estariam em condições de contrapor-se à potência dos grandes infratores.

Como o cidadão não seria legitimado a buscar a reparação do dano aos demais, criaram-se órgãos especializados a defesa, iniciativas combinadas entre o publico e o privado e ações de classe e popular, bem como aumentaram o poder do juiz de atuar no processo de forma ativa, a fim de garantir a justiça.[15]

Já a terceira onda preocupa-se com o emprego de técnicas processuais alternativas, simplificando o procedimento e aumentando as opções para tornar a justiça mais acessível.

A tendência contemporânea busca então uma reforma nos procedimentos tradicionais sem que as vias alternativas sobreponham-se às funções estatais.[16] Estas seriam mesmo opções à jurisdição, complementando sua função e permitindo ao Estado que exerça tal atividade de forma mais competente.

Assim colaborando com a atividade do judiciário tradicional, viu-se a criação de tribunais de pequenas causas e especializados, permitindo maior adequação e especialização para solução de disputas.[17]

Por fim, propondo tais equivalentes jurisdicionais - que visam a pacificação e com isso permite a racionalização da Justiça, pela diminuição da sobrecarga dos tribunais bem como a solução de controvérsias que não eram apreciadas pelo judiciário – busca-se ainda garantir a lei através de meios assecuratorios próprios como veremos adiante. Assim, ampliam-se as possibilidades de decisões sem impedir a utilização do meio tradicional.[18]

3. Soluções Alternativas

Na tentativa de democratização do acesso a justiça, refletindo o pensamento do terceiro movimento acima referido, atribuiu-se ao ente estatal um papel de instância de apelo quando não for possível uma solução consensual. A implementação de mecanismos de pacificação social eficientes, mas que não desvirtuem os ideais de justiça, permitem a desobstrução da Justiça mantendo as garantias sociais exigidas.

Trata-se, aqui,[19] de soluções para-jurisdicionais, onde a iniciativa privada propõe atividades paralelas à do Estado.

Esta atuação pode ser definida em três espécies: a auto-tutela; a auto-composição, na qual as partes compõem o litígio de forma consensual, sendo estas os titulares do poder de decisão, podendo contar com a participação de um terceiro; e a hetero-composição na qual um terceiro impõe a decisão como julgador privado.

Os mecanismos clássicos de resolução alternativa de disputa (ADRs) são três: negociação, mediação e arbitragem.

Entretanto, antes de adentrarmos a um estudo mais profundo da negociação, a fim de possibilitar um entendimento maior da importância desta negociação e sua posição em face aos demais ADRs, devemos fazer uma breve análise dos outros procedimentos e suas características.

Como mecanismo de complementação à jurisdição e não alternativo, temos no Brasil o exemplo da proposta do Projeto de Lei de Mediação[20] para tornar obrigatória a submissão à mediação após estabelecida a lide judicial e as tentativas de conciliação previstas no Código de Processo Civil (artigos 125 e 331 do Código de Processo Civil ) e Juizados Especiais Cíveis [21] e Criminais (Lei 9.099/95). Ainda, a proliferação de órgãos estatais de defesa do consumidor são bons exemplos da utilização da mediação.[22]

Podemos também citar os equivalentes jurisdicionais suis generis que têm aplicabilidade restrita a determinados ramos do direito e em determinadas hipóteses como a transação penal nos Juizados Especiais Criminais, remissão no Estatuto da Criança e do Adolescente, as comissões de conciliação prévia na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT - e o compromisso de ajustamento de conduta nas ações coletivas.

No Brasil, portanto, aos poucos vêem se aceitando a importância de tais mecanismos. Entretanto, a adoção dos mesmos em pouco se compara ao adiantamento e utilização dos mesmos em outros países como nos Estados Unidos onde tal adoção é feita tanto em mecanismos auxiliares à jurisdição como separadamente.

3.1 Dos mecanismos alternativos não tradicionais

Além dos mecanismos tradicionais, vê-se a adoção de certos mecanismos híbridos que devemos, brevemente, citar:

a) Mini-Trial

Procedimento privado e voluntário que possui elementos de negociação e mediação, destinando-se a identificar as necessidades e anseios das partes envolvidas. De acordo com Irineu Strenger,[23] o objeto do exercício é para prover as partes com uma breve visão do que ambas as partes consideram como mais importante a sua defesa, e o que é frágil a alegação do oponente. A fragilidade do caso poderá ser vislumbrada então por quem de interesse. Seria como um teste do que ocorreria se o caso fosse efetivamente levado à justiça, simulando um processo de apreciação inicial das questões principais, audiência com apresentação de sumário do caso, debate e possivelmente uma avaliação pelo conselheiro e a tentativa de acordo. Tal procedimento é comumente presidido por um conselheiro neutro escolhido pelas partes (advogado ou juiz aposentado), embora não seja figura imprescindível.

Rossani Garcez [24] assim explica:

“Esta é uma modalidade de procedimento que objetiva a solução pacífica de conflitos de natureza comercial aplicável, via de regra, entre empresas. Derivada da conciliação, esta nova formulação surgiu recentemente e tem tido algum desenvolvimento em outros países, especialmente os do hemisfério norte. … O processo é relativamente simples. As partes reúnem por um breve período de tempo, em geral não mais que dois dias, quando seus advogados fazem a apresentação de um sumário de suas razões para executivos seniores aos quais foi delegada competência para compor o caso em nome das companhias envolvidas. Os executivos podem ser auxiliados em suas tarefas por um consultor, como um juiz aposentado )admitido como consultor neutro), que seja contratado para ajuda-los no conhecimento da matérias e no entendimento dos aspectos legais envolvidos. Os procedimentos de minitrial são conduzidos privadamente, sem registro formais e sob regras informais, não havendo a produção de evidências probantes não constituindo a série de procedimentos a serem adotados em seu curso nenhum fato que possa vincular ou obrigar as partes.”

Existem, no entanto, regras editadas pela Câmara de Comercio de Zurich e pela AAA sobre a matéria.[25]

Dentre as vantagens deste tipo de procedimento temos: a)evita o reconhecido congestionamento das vias judiciais; b) adequa-se ao cronograma das partes e reduz a lentidão do processo; c) mantém a confidencialidade. Ainda, com a presença de um consultor técnico as partes têm o suporte necessário para decisão.

b) Reference Procedures (“private judging” ou “rent-a-judge”)

Procedimento no qual os litigantes contratam um árbitro que normalmente é um juiz aposentado. Tal opção em muito se assemelha à arbitragem. Entretanto, as partes têm aqui direito à revisão da decisão do árbitro o que não ocorre na arbitragem comum onde a revisão será meramente formal. Somente nos procedimentos de arbitragem anexos à justiça (court-anexed arbitration) haverá recurso ao juiz competente.[26]

De acordo com Castro Fiúza, tal procedimento é, na verdade, uma transferência de poderes jurisdicionais ao árbitro que poderá ordenar a condução forçada de testemunhas, marcar audiências, determinar a produção de provas e praticar os atos restritos à atividade do magistrado. Assim, não seria aceitável em nosso direito.[27]

c) Med-Arb

Procedimento em que as partes submetem a questão controvertida a um terceiro que atuará ao mesmo tempo como mediador e árbitro. Há os que alegam ser mais eficiente que a simples arbitragem tendo em vista que uma pessoa reunirá ambas as funções de mediador e árbitro podendo acarretar em redução da duração do procedimento e custos correspondentes. Por outro lado, é questionável se uma mesma pessoa após obter informações confidenciais atuando como mediador poderá ter a mesma postura imparcial na decisão arbitral e as partes, cientes de tal possibilidade de troca de papeis estarão menos dispostas a dar informações privilegiadas.

Entretanto, tal processo garante uma decisão final e obrigatória para as partes e permite ao terceiro obter informações que talvez atuando somente como árbitro não teria. Ainda, o mediador-árbitro, já conhecedor do caso, decidirá mais rapidamente do que se frustrada a mediação, a questão fosse levada para arbitragem em separado.

d) Negotiated Rulemaking (“neg-reg” ou “regulatory negotiation”)

Trata-se da utilização da negociação pelos entes da administração pública nos processos de decisão e regulação dos setores da vida econômica e social envolvendo a participação conjunta do ente público, do setor privado e dos grupos afetados pela regulação que, colaborando conjuntamente objetivam alcançar um consenso que aumente a aceitação e eficácia das normas editadas, prevenindo-se assim, o recurso ao Poder Judiciário.[28]

e) Ombudsperson

Criação do direito sueco, é um mecanismo utilizado por empresas de grande porte que contratam pessoas para dar assistência aos empregados e propor soluções aos conflitos relacionados ao ambiente de trabalho, atuando como facilitadores de possíveis conflitos entre empregadores e empregados. Utilizando-se de técnicas informais de mediação, o funcionário atua como setor de reclamações, identificando os problemas e promovendo soluções através da renúncia, submissão ou transação.[29] Sobre este procedimento, questiona-se sua eficiência tendo em vista que o conselheiro é empregado do empregador e, portanto, a confidencialidade das reclamações dos empregados pode ser questionada, invalidando o procedimento.

f) Conciliação

Procedimento informal, similar à mediação, porém de estrutura mais simples onde uma terceira pessoa neutra intervém no conflito para auxiliar as partes a chegarem a um acordo[30] utilizado em situações em que as partes se negam ou não estão dispostas a participar de uma negociação. Conforme listado por Castro Fiúza, esta opera-se mediante renúncia, submissão ou transação.[31]

No Brasil,[32] a Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, com apoio do Poder Judiciário, instalou em 1982, Conselhos de Conciliação para solucionar extrajudicialmente pequenas causas envolvendo direitos disponíveis.

Conforme declarado por Ada Pellegrini,[33] a experiência tem sido extremamente bem-sucedida, disseminando-se pela capital do estado e acompanhada por Paraná e Santa Catarina, demonstrando que tal prática ajusta-se à realidade Brasileira.

VII. Facilitação

É um procedimento colaborativo usado para ajudar grupo de indivíduos com pontos de vista divergentes para alcançar meta ou completar tarefa de forma satisfatória para todos.[34]

VIII. Fact-finding

Procedimento americano no qual o inventor, acumulando fatos e transmitindo informações, de parte a parte, leva os contendores a solução eu pode ser renúncia, submissão ou transação.[35]

3.2 Dos mecanismos alternativos tradicionais

I. Arbitragem

A arbitragem consiste em “uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial”[36].

Já Cretella Junior,[37] a define como “o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida”.

A arbitragem visa à solução de conflitos entre as partes, através da decisão de um terceiro, aproximando-se da decisão judicial. Não se limita, como na conciliação ou mediação, a oferecer alternativas às partes para os conflitos, mas sim decidir sobre o problema e impor a solução. A opção pela arbitragem é usualmente estabelecida por um pacto entre as partes seja previamente a verificação do conflito – cláusula compromissória – ou após – compromisso arbitral. Quando instituída, a arbitragem torna-se obrigatória entre as partes, não podendo estas últimas rediscutir o assunto nem mesmo perante o Poder Judiciário. No Brasil, de acordo com a Lei 9.307/96, existem seis possibilidade de interferência do judiciário uma vez feita a opção pela arbitragem. Entretanto, para que a prática da arbitragem se torne cada vez mais útil no Brasil, deve-se dar interpretação restritiva a tais opções legais.

Tal ADR tem caráter inquisitório, devendo o árbitro questionar testemunhas e partes, buscar provas e evidências, tudo como forma de encontrar a solução mais adequada ao direito das partes. É o meio de resolução de disputas mais semelhante à jurisdição comum, tendo em vista que o árbitro conduzirá o processo semelhantemente a um juiz, sendo certo de que o procedimento arbitral é mais flexível a adaptável às necessidades das partes podendo assim ser mais adequado e célere.

Quanto a natureza jurídica da arbitragem, existem três correntes principais. As duas correntes doutrinárias clássicas se dividem na corrente privatista e a corrente publicista.

Os privatistas, não consideram a arbitragem como exercício do direito tendo em vista que não lhes foram atribuídos poderes para impor sanções, conduzir testemunhas, imprimir medidas de natureza cautelar e fazer valer suas decisões de maneira coativa. Para os defensores desta corrente, jurisditio sine coercitione, nulla est. O laudo seria obrigatório nestes termos como um contrato entre as partes. Neste caso, haveria de se homologar o laudo arbitral para que este se tornasse exeqüível. Entretanto, a Lei Brasileira (art 584 III) outorga ao laudo a característica de título executivo.

Quanto a esta posição, vale citar o Prof. Humberto Dalla que o critica nos seguintes termos:

“O referido processualista entende ainda que as partes, a partir do momento que renunciam à solução pelo Estado de seus conflitos, dão liberdade aos julgadores convencionados de substituir a vontade das partes fora da estrita aplicação da lei, como no juízo de eqüidade. A crítica que fazemos à colocação do honroso mestre é que tanto o árbitro quanto o juiz aplicam a lei ao caso concreto, sendo que a eqüidade poderá ou não ser convencionada na arbitragem (art. 2º, lei 9.307/96), não consistindo, portanto, em regra.”[38]

Os publicistas ou jurisdicionalistas[39] defendem o aspecto processual da arbitragem alegando que os árbitros efetivamente exercem atos de jurisdição, não obstante nomeados pelas partes, eis que aplicam a lei ao caso concreto, já que desta deriva o poder de julgar. Neste caso, a homologação não passaria de ato administrativo, sendo submetido o laudo ao Judiciário para mera análise da forma extrínseca do ato, equivalendo-se, pois à sentença. Ainda, os árbitros teriam as mesmas responsabilidades dos juízes togados ao exercerem funções jurisdicionais.

Modernamente, a doutrina, seguindo o entendimento de Joel Dias Figueredo Júnior,[40] adota postura intermediária, considerando a arbitragem como instituto de natureza sui generis, tendo em vista que nasce da vontade das partes (caráter obrigacional, de direito privado) e ao mesmo tempo regula determinada relação de direito processual (caráter público).

Com o advento da lei 9307/96, tornou-se inegável a natureza jurisdicional da arbitragem, reconhecendo aos árbitros a possibilidade de realizar funções jurisdicionais, proporcionando a jurisdicionalização da arbitragem. Este procedimento já foi, inclusive, reconhecido como meio adequado à resolução de disputa face às garantias constitucionais. De acordo com Hamilton de Barros ao prever o juízo arbitral e ao discipliná-lo, não está o ordenamento excluindo a lesão ao direito individual, ou pessoal, da apreciação do Poder Judiciário. Está, apenas, oferecendo às pessoas mais um meio -facultativo- de acertarem as suas relações.[41]

A lei exige como requisitos de admissibilidade do juízo arbitral a aceitação da nomeação pelo árbitro ou árbitros e convenção de arbitragem e, no plano da validade: juízo competente em razão da matéria (esta deverá ser transigível)[42]; árbitro ou tribunal arbitral imparcial ou sem impedimento; capacidade e legitimação processual;[43] requerimento ou petição inicial e compromisso arbitral válidos.[44]

Uma vez verificados tais requisitos, o laudo arbitral é exeqüível. Tratando-se de laudo arbitral internacional, sua homologação será efetuada pelo Supremo Tribunal Federal para ser validado no Brasil.

Por fim, a lei 9.307/96 reconhece autonomia da vontade, permitindo às partes escolherem se a arbitragem se dará por regras de direito ou por eqüidade. Elas poderão escolher livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (art. 2º, caput e § 1º).

Como vantagens da arbitragem vale listar evitar a opção d o congestionamento habitual dos meios judiciários, confidencialidade e a possibilidade de treinamento dos árbitros no âmbito especifico da disputa permitindo maior velocidade e qualidade na decisão.

II - Mediação

O procedimento da mediação caracteriza-se pela ausência de formalidades (salvo a contratação da mediação e o acordo escrito), pela celeridade e pelo sigilo (confidencialidade). É um processo voluntário entre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas que buscam o entendimento consensual entre elas, com a ajuda de terceiro(s) para solução amigável do conflito.[45]

Somente questões a respeito das quais as partes possam deliberar livremente podem ser objeto de mediação (assuntos relacionados a direito de família e sucessões, questões de estado, falência, concordata, questões de direito público - tributos, por exemplo; não podem ser objeto de mediação, nem de qualquer outro tipo de resolução alternativa de disputas).

Deve-se diferenciar "mediação" e "conciliação". Na mediação, uma pessoa que não é parte, mas é escolhida por elas, aproxima e auxilia as partes na investigação e solução do conflito, podendo, ou não, chegar-se a um acordo. O mediador apenas tenta alcançar a solução amigável para o conflito. Na conciliação, conciliador (também terceiro), estimula as partes para um acordo, sugerindo alternativas e condições para a resolução do conflito; ele interfere na composição amigável.

Podemos verificar que a conciliação vem sendo utilizada pela Justiça Estatal para uma rápida solução de conflitos. Por exemplo: a obrigatoriedade de audiência para tentativa de conciliação (artigo 331, do Código de Processo Civil) e a prévia tentativa de conciliação, antes do ajuizamento da reclamação trabalhista (Lei 9958/2000, Comissão de Conciliação Prévia).

Devem ser seguidos todos os ritos que viabilizem o consenso ou a realidade do acordo. Para se ter o início do procedimento as partes precisam estar de acordo quanto a sua utilização sendo este manifestado por escrito em documento que é denominado usualmente "Termo de Mediação", que deve conter todas as regras que regerão o processo, tais como prazos, reuniões, decisões, redação de acordos, custas e remuneração do mediador.

As partes podem escolher instituições, entidades especializadas ou preferir profissionais desvinculados de entidades (mediador ad hoc) [46] e podem ser representadas por procuração, sendo facultada a presença de advogado e assessores técnicos, desde que se convencione esta presença entre as partes e o mediador considere útil e pertinente.

A mediação é feita por meio de reuniões do mediador com as partes, em conjunto ou separadamente, respeitado o sigilo e a igualdade de oportunidades. O papel do mediador é conduzir os procedimentos, cuidando para que haja equilíbrio de participação e poder decisório entre as partes. Mas, são as próprias partes que por meio de um acordo põem fim à controvérsia, limitando-se o mediador a auxiliá-las, exercendo por vezes funções de conciliador e interferindo para estimular um acordo.

Dentre as espécies de mediação, podemos citar a rights-based (no qual as partes analisam quais seriam os possíveis desfechos do conflito caso este estivesse submetido à jurisdição) e interest-based (mais voltado aos interesses e necessidades subjacentes ao conflito). Dentro os estilos de mediação cabe ressaltar Bargaining and Therapeutic (modo pragmático de se chegar ao acordo onde há ênfase nos aspectos mais visuais da controvérsia que nos motivos subjacentes) e a Facilitative and Evaluative (modo destinado a ajudar as partes a identificar seus reais anseios e interesses para que então seja formulado o acordo).

O procedimento é utilizado em várias áreas.A partir da década de 1970, passou internacionalmente a ser utilizada nos conflitos relativos a questões empresariais, de família e de meio ambiente.

Extingue-se o processo de mediação uma vez alcançado um acordo, com a assinatura do Termo de Acordo pelas partes, por uma declaração escrita do mediador justificando que a composição teve êxito ou não; por uma declaração conjunta das partes dirigidas ao mediador com o efeito de encerrar o processo ou por uma declaração escrita de uma parte para a outra e também dirigida ao mediador, manifestando a vontade de encerrar o procedimento.

As informações da mediação devem ser confidenciais, não devendo ser reveladas a terceiros. Os documentos apresentados ou produzidos durante a mediação devem ser devolvidos às partes e os custos do procedimento, ou seja, as despesas administrativas e os honorários do mediador são rateados entre as partes, salvo disposição diversa no Termo de Mediação.

3.3 A aplicação dos mecanismos de ADR no direito brasileiro

O incentivo à conciliação no Brasil já era ressaltado na Carta Magna de 1824 em seu artigo 161 que tornava obrigatória a tentativa de conciliação.

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 considera um dever do juiz intentar a conciliação entre as partes nos conflitos patrimoniais provados e nos relativos ao direito de família, onde se admite a transação.

A Lei nº 7.244 de 1984, criando o Juizado de Pequenas Causas, incluiu em suas disposições que se deve buscar sempre a conciliação das partes.

A Constituição de 1988 também impõe aos Estados e a União Federal criar órgãos com atribuições conciliatórias.

Conseqüentemente, a utilização de equivalentes jurisdicionais vem ganhando espaço, como bem reconhece a Exposição de Motivos da Proposta de Lei de Mediação:

“O avanço dos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias é inegável no Brasil: a partir da vitoriosa experiência dos Juizados Informais de Conciliação, ficou clara a aspiração social por métodos que pudessem servir para a resolução dos conflitos sociais fora dos meandros do Poder Judiciário, cujos órgãos estão sabidamente sobrecarregados e cuja atuação dificilmente consegue a pacificação das partes.”

A criação de centros de arbitragem, impulsionados pela Lei 9.307/96, também ocasionou a abertura dessas instituições à mediação, que floresceu em todo o país.

A edição da Lei 9.307/96 revitalizou o processo da arbitragem como meio de resolução de disputa. Os poderes conciliatórios dos juízes foram incentivados pelo legislador com a edição da Lei 8.952/94 que alterou, entre outros, os artigos 125 e 331 do Código de Processo Civil.

Agora, com o Projeto de Lei de Mediação, torna-se cada vez mais clara a influência e importância de tais métodos de resolução de disputa como alternativa aos meios jurisdicionais no Brasil.

O Projeto de Lei referido, pretende institucionalizar a mediação extrajudicial voltada, ou trazida, ao processo civil, de modo a potencializar a possibilidade de resolução de controvérsias independentemente da intervenção do juiz estatal, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes. Investe em duas modalidades de mediação: a primeira, denominada mediação prévia facultativa permite à parte buscar auxílio de um mediador para resolver o conflito previamente ao ajuizamento da medida jurisdicional; a segunda, incidental e obrigatória, após apresentada a demanda (excepcionadas as causas arroladas no art. 5º da lei), visa a extinção do processo sem a necessidade de intervenção do juiz estatal.

Deve-se ressaltar que a adoção de tais meios alternativos, mesmo quando a tentativa é obrigatória por força de lei não fere o disposto no art.5º, inciso XXXV da Constituição Federal, que dispõe a respeito da inafastabilidade do acesso aos tribunais porque, tendo em vista que a parte ou optou por resolver sua demanda desta forma (por termo de mediação ou arbitragem), ou tendo sempre opção de buscar apoio jurisdicional (Projeto de Lei de Mediação art. 9o, § 3o).

Ainda, como bem ressaltado na exposição de motivos do projeto de lei de mediação, tais procedimentos, garantida a sua seriedade, outorga, as partes à mesma solução de disputa com vantagens de celeridade e flexibilidade, demonstrando-se,s portanto, benéficos e recomendáveis.

Pelas leis em vigor e o projeto de lei de mediação que prevê uma preparação dos mediadores com a contribuição da Ordem dos Advogados do Brasil veremos a devida capacitação e seleção dos profissionais, e o controle de suas atividades.

Ainda, sempre haverá o controle do Poder Judiciário, complementado pelo da Ordem dos Advogados do Brasil e dos outros órgãos oficiais profissionais.

CAPÍTULO II - Negociação

“Negociar v. int. 1. Fazer negócios; comerciar. 2. Manter relações para concluir tratados ou convênios. T 3. Concluir, ajustar. 4. Comprar ou vender.[47] “

“Negotiation [48] 1. A consensual bargaining process in which the parties attempt to reach agreement on a disputed matter. · Negotiation usually involves complete autonomy for the parties involved, without the intervention of third parties. 2. (usu. pl.) Dealings conducted between two or more parties for the purpose of reaching an understanding. 3. The transfer of an instrument by delivery or endorsement whereby the transferee takes it for value, in good faith, and without notice of conflicting title claims or defenses.”

1. Definição

Analisando os conflitos e a sua relação com a resolução destes devemos citar Colaiácovo:[49]

O conflito tem estado presente de maneira latente em qualquer tipo de interação humana. Surge quando é necessário resolver um impasse que envolve posições extremas, em que por um lado uma das partes procura impor sua vontade e de outro a outra parte concede uma saída deixando de lado seus direitos e interesses.

Entre os extremos existe uma variada gama de atitudes e condutas intermediárias para caracterizar a relação das partes definidas por competição e cooperação. È fato que buscamos soluções criativas num ambiente de confiança e amizade e que é incontestável que nas relações humanas as pessoas tentem a ser independentes e por isto se tornam unilateralmente dependentes. Nesta realidade, as partes normalmente fazem esforços empregando táticas que reduzam o grau de dependência. No conflito que tem natural interdependência, a tendência é obter a solução através do processo de negociação.
Este quadro de negociação depende não somente da natureza do conflito como também da percepção que as partes têm deste conflito.

A organização tem sido estudada e analisada sobre o fator humano pelo peso de suas ações de conflito que anteriormente era encarado como algo disfuncional.
A capacidade de competição tem dado ingresso ao conflito coletivo, individual e interoganizacional abrangendo os diferentes níveis organizacionais de tratamento dos conflitos. O conceito conflito - negociação está sendo aceito pela comunidade acadêmica como o novo paradigma da “ciência da administração

A negociação é a forma mais tradicional de solução de conflitos e a mais acessível. É a qual as partes, mediante tratativas, auto-compõem seus conflitos, de forma amigável e independente.

Obviamente, inexistindo a intervenção de terceiros, a negociação sujeita as partes a uma possível falta de controle por inexistir um terceiro regulador,[50] permitindo, inclusive, alguns abusos. Entretanto, a parte que negocia um acordo, vislumbrando tal desproporcionalidade pode se utilizar de meios tradicionais de solução de disputa, ou requerer o auxilio de um mediador, arbitro ou terceiro neutro. Ainda, as técnicas existentes, como veremos a seguir, permitem ultrapassar tais posturas e chegar a um acordo justo.

2. Regras Aplicáveis à Negociação

Nos Estados Unidos, a lei de contratos impõe o dever de boa fé durante quaisquer tratativas negociais. De acordo com Williams, tais leis regeriam de certa forma a atuação durante a negociação, que seria a fase antecessora ao contrato.[51]

No Brasil, inexistem regras aplicáveis à negociação. Entretanto, uma interpretação do Novo Código Civil e da Boa Fé, podemos depreender uma obrigatoriedade com lisura:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Assim, seguindo a mesma interpretação de Williams acima disposta, o negociador que agisse de má fé e gerasse um prejuízo comprovado às partes poderia vir a ser responsabilizado, conforme o direito obrigacional.

Note-se que o Novo Código estabeleceu diversas formas de responsabilidade civil.

O Artigo 927, combinado com os Artigos 186 e 187, determina a obrigação de reparação de dano decorrente de ato ilícito[52] ou de abusos. A responsabilidade civil extra-contratual por fato lícito encontra-se nos Artigos 929 e 930 combinados com o Artigo 188 (hipóteses específicas em que a lei entendeu que não obstante a licitude do ato seria o caso de garantir o direito a reparação). Já o Parágrafo único do Artigo 927 e Artigos 931, 933 adotam de forma expressa a responsabilidade objetiva (também exemplificada nos Artigos 936, 937 e 938). [53]

Há duas espécies básicas de responsabilidade: a que deriva da culpa ou do ato ilícito/abusivo e a objetiva, onde a lei presume que a parte, por exercer determinada posição jurídica ou atividade, tem o dever de reparar o dano [54] decorrente.[55]

A quantificação da reparação, entretanto, nos termos do Artigo 944 do Código Civil, mede-se pela extensão do dano, permitindo tal norma que se reduza, equitativamente, a indenização se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano[56] bem como limitar o valor desta havendo concorrência de culpas.

Vale verificar que o Código Civil[57] permite a cobrança não só dos danos emergentes, mas também o lucro cessante que é o reflexo futuro do ilícito. Entretanto, este somente será remunerado constatando razoabilidade e probabilidade objetiva de que este resulte do curso normal em face das circunstâncias do caso concreto.[58]

Assim, será possível buscar a responsabilidade da parte configurando-se uma das hipóteses legais.[59]

O Novo Código Civil ainda contempla a figura do enriquecimento sem causa, que poderá ensejar o dever de restituir como também serve para estabelecer limites. Vejamos os dispositivos aplicáveis:

Artigo 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Artigo 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Artigo 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Assim, é possível obter indenização provados os seguintes pressupostos, conforme Daniel Ferreira da Ponte:[60]

a) enriquecimento de uma parte: deve haver incremento patrimonial do beneficiado, seja mediante acréscimo no patrimônio, seja por economia de despesas, através de redução do passivo (“enriquecimento negativo”). Enriquecimento real (valor objetivo e autônomo da vantagem adquirida) x enriquecimento patrimonial (diferença para mais no patrimônio) – o último prevalece, por viabilizar a cobertura do “enriquecimento negativo”. A extensão do acréscimo patrimonial constitui o limite do valor devido na actio in rem verso.
b) empobrecimento da outra parte decorrente do enriquecimento: o enriquecimento deve ocorrer à custa de outrem. Não precisa que seja redução patrimonial, basta que haja privação de um valor a que a pessoa faria jus. O empobrecimento pode dar-se na forma de transferências patrimoniais ou na exploração de bens, trabalhos ou direitos alheios.
c) ausência de causa que justifique o enriquecimento: a causa justa é aquela reconhecida pelo ordenamento jurídico. Ainda que não haja um fundamento econômico imediato, o ordenamento pode reputar justas determinadas causas, como o usucapião e a prescrição (v. Artigo 885, nCC – o dever de restituir pode decorrer da circunstância de a causa deixar de existir).
d) subsidiariedade. A actio in rem verso só pode ser usada quando inexiste outro meio à disposição do empobrecido. Isso torna o instituto mais difícil de ser usado.
Não se confundem a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa: este tem como foco o acréscimo patrimonial indevido de alguém e aquela enfoca a lesão da vítima, a redução de seu patrimônio em razão de ato ilícito.

Desta, forma, verificados tais pressupostos, é possível buscar-se a indenização ainda quando não verificar prejuízo derivado de tais atos.

Ainda, poderá ser alegado o enriquecimento sem causa por parte do lesado pela prestação de informações incorretas, omissão intencional quando haveria obrigação de informar ou qualquer atividade da parte durante a negociação que gerar à outra, prejuízo indevido.[61]

Obviamente, existem limites para obrigação de informar e uma zona cinzenta permite blefe e a omissão como comumente ocorre na pratica do mercado. Entretanto, não iremos aprofundarmo-nos sobre o dever de informação na fase pré-contratual por exceder o tema ora tratado.

Em breve analise, podemos constatar que o estudo da responsabilidade pré-contratual mostra que o fundamento da respectiva pretensão indenizatória consiste na quebra na confiança incutida na parte inocente ao longo das negociações mantidas entre as partes.

Pontes de Miranda, traçando os parâmetros do comportamento esperado daqueles que mantêm tratativas, de forma inédita, assim dispôs:

“...O que em verdade se passa é que todos os homens têm de portar-se com honestidade e lealdade, conforme os usos do tráfico, pois daí resultam relações jurídicas de confiança, e não só relações morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe a conclusão, e a conclusão mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem, ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares e à conclusão do contrato.”[62]

Exige-se, então comportamento adequado à confiança depositada pela outra parte, conforme usualmente se espera de terceiros de boa-fé. É a noção de boa-fé objetiva, hoje consagrada como prevalente no Direito das Obrigações, em oposição à antiga boa-fé subjetiva, que se mostrou segundo a Doutrina, inadequada para a disciplina das relações obrigacionais.[63]

Deve-se notar que o direito civil, em especial o direito contratual, encontra-se sofrendo processo de funcionalização e afastamento da idéia de patrimônio e liberdade individual, sendo cada vez mais influenciado pela boa-fé objetiva, a função social do contrato e o equilíbrio econômico, princípios de nosso ordenamento.[64]

A normatividade dos princípios jurídicos teve início quando se verificou, a partir do século XIX, que o sistema jurídico fechado consubstanciado em corpo de leis não alcançava todas as situações que se pretendia reger, adotando-se os princípios gerais como fontes de direito.[65] Decorrência de tal entendimento é a verificação da crescente união entre o direito público e privado contemporâneo que têm como norma basilar de todo ordenamento a constituição federal.[66]


O Princípio da boa-fé objetiva, hoje consolidado no Código Civil,[67] tem respaldo constitucional, de acordo com a doutrina nacional, não obstante haver divergência sobre o tema.[68]

Teresa Negreiros, [69] por exemplo, entende o princípio da boa-fé como especificação do princípio da dignidade da pessoa humana:

A fundamentação constitucional do princípio da boa-fé assenta na cláusula geral da tutela da pessoa humana – em que esta se presume parte integrante da comunidade e não um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente, soberana, embora sujeita a limites externos.

José Roberto de Castro Neves,[70] por sua vez, sustenta que o princípio da boa-fé deriva dos objetivos fundamentais da República:

Para alguns, a boa-fé objetiva estaria inserida nos fundamentos da república, especificamente no respeito à dignidade de pessoa humana (Artigo 1º, III, da Constituição Federal). Para outros, o princípio estaria resguardado nos objetivos fundamentais da república, Artigo 3º, I, que fala da constituição de uma sociedade justa, livre e solidária.
Examinemos as duas possibilidades. No primeiro caso – a boa-fé objetiva como conseqüência do respeito à dignidade humana –, o raciocínio utilizado é simples: a boa-fé objetiva consiste na conduta adequada. Através dessa conduta correta se garantirá a dignidade da pessoa humana, pois, estar-se-á evitando que alguém sofra uma deslealdade. A falha dessa assertiva está em que nem todas as relações jurídicas envolvem a pessoa humana. No caso, por exemplo, da humilde mercearia que toma empréstimo de um poderoso agiota, pode haver violação ao princípio da boa-fé objetiva, mas o lesado será a pessoa jurídica. Entretanto, caso se entenda que o embasamento da aplicação do princípio está no amparo à dignidade da pessoa humana, não se poderia invocar essa proteção no caso citado, porque a parte lesada será uma pessoa jurídica.
Na segunda acepção, o princípio da boa-fé objetiva estaria previsto entre os objetivos fundamentais da república, uma vez que a Constituição pretende garantir uma sociedade livre, justa e solidária (Artigo 3º, I, da Constituição Federal). Muito evidente que, para se atingir uma sociedade livre, justa e solidária, o direito deve prestigiar as condutas corretas. Esta acepção não possui qualquer restrição.
Conclui-se então, que (1) a primeira possibilidade é válida, mas nem sempre será aplicável; (2) O segundo enfoque é sempre aplicável; e (3) as duas acepções podem co-existir, sendo que a segunda estará sempre presente

Embora divergindo sobre o fundamento, como acima mencionado, há concordância de ambos que o princípio da boa-fé encontra sólido respaldo constitucional.[71]

A boa-fé objetiva adotada nas relações contratuais e pré-contratuais exige determinado padrão de conduta razoável, imputando às partes, independente de aspectos subjetivos, deveres e limitações. Servirá então para impor limites ao exercício de direitos nas relações negociais, obrigações adicionais de proteção e cuidado em respeito à situação de confiança existente e auxiliar na interpretação dos contratos existentes que eventualmente decorram destas.

Assim, não qualquer atitude contraditória que o Direito reprova. Só se pode ter por ilegal a ação que, de acordo com o caso concreto, tenham incutido na parte contrária confiança e que tal confiança foi base para ações e/ou decisões da outra parte.

Ou seja, um dos requisitos de configuração da responsabilidade pré-contratual é a existência de relações negociais.

Em relação à responsabilidade decorrente de ruptura injustificada das relações negociais, a questão é mais difícil. O simples comportamento contraditório no curso de negociações não constitui, em si, um ilícito, pois e inegável a existência de um direito potestativo de não contratar.

Assim, o direito a indenização não decorre da simples desistência durante a negociação. A pretensão indenizatória baseada na responsabilidade pré-contratual surge em situação de tal intensidade que levem as partes a confiar na celebração de um negócio jurídico válido.

Para tanto, exige-se a existência de culpa, exceto se a lei obrigacional dispensa tal requisito,[72] danos, sendo que no caso de danos por ruptura de negociação a doutrina entende que seriam devidos danos por conta da confiança depositada e a perda de contratação de um terceiro,[73] e nexo de causalidade.[74]

Sobre o dever de fornecimento espontâneo de informações durante as tratativas, o Código Civil estabelece em seu artigo 147 que:

“nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.

Ou seja, de acordo com tal norma, durante as negociações prévias, há o dever de informar a parte de fato ou qualidade, que sejam determinantes para a formação da vontade a respeito da celebração do negócio e sejam por esta ignorados, ou seja, que não tinha ou deveria ter conhecimento. Não cabe a parte, logo, prestar informações que seriam de obrigação da outra parte obter, ou que esta poderia facilmente alcançar[75].

Ora, tal obrigação vai de encontro a tese negocial de manutenção de informações.

Em relação à vinculação do proponente à proposta, a obrigação é prevista no Código Civil (artigo 427 do Código de 2002), tendo sido estendida no âmbito do Consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 4º, inciso III e artigos 30,31 e 35)[76], demonstrando que a lei incide mesmo na fase pré-contratual.

Entretanto, se é possível haver responsabilização por atos na fase pré-contratual, devendo haver uma postura de boa-fé durante a mesma, é da natureza da negociação certo nível de omissão ou blefe. Mesmo adotando o estilo de negociação mais cooperativo, haverá informações que não devem ser divulgadas à outra parte, vez que poderia inviabilizar um resultado positivo para uma das partes.

Nestas situações, torna-se difícil determinar o nível de troca de informações que se consideraria como imprescindível e legal. Os limites do dever de informar, temperados com a malícia aceitável em determinadas situações, se difíceis de determinar, podem causar responsabilidade ou até nulidade de um negócio firmado, se posteriormente verificada ilegalidade. Assim, se não nos cabe aqui determinar o que seria considerado como permitido ou não pela lei e os costumes, devemos atentar para o fato de que qualquer negociador estará sujeito a tais limites e normas, cabendo respeita-las da melhor forma.[77]

Não obstante, um treinamento das partes na arte da negociação e um conhecimento do direito aplicável pode ser útil para facilitar a obtenção de soluções pacíficas e evitar negócios inválidos ou litígios futuros.

3. Espécies Diversas

I - Distributiva [78]

Consideranda a negociação como se uma só parte fosse ganhadora, tal forma negocial entende seu objeto como algo fixo. Discute-se apenas um valor ou questão determinada, em situação de que quando uma parte ganha, a outra inegavelmente perde. Assim, a parte buscará obter a maior vantagem possível, ou seja, o maior preço para o vendedor e o menor, para o comprador. Nota-se, aqui, um cabo-de-guerra negocial.

O relacionamento entre as partes pouco importará a parte que entender a negociação como distributiva. Usualmente, trata-se de questões em que as partes não vislumbram futuro relacionamento.

Neste caso, informação é vital nesta espécie de negociação tendo em vista que o conhecimento de fraquezas e preferências permite a outra parte utiliza-las em seu beneficio.

Recomenda-se e sugere-se como tática, para esta espécie de negociação:

(i) Atentar para a primeira oferta na mesa;
(ii) Não divulgar informações significantes;
(iii) Obter a maior quantidade de informação da outra parte e explorar isso; e
(iv) Não exagerar nas demandas para evitar uma ruptura nas tratativas.

Como crítica desta tática em relação às normas e princípios do direito civil, podemos criticar que algumas informações, se não prestadas, poderão ser consideradas má fé da parte, podendo, inclusive posteriormente ser alegada tal má fé. Isto poderá então gerar um negócio jurídico questionável e responsabilidade civil decorrente.

II - Integrativa

Nesta espécie de negociação, as partes cooperam de forma a atingir benefícios máximos integrando seus interesses bem como competindo para dividir o valor. Pode-se fazer então uma divisão mental em duas fases: criação e divisão de valores.

Normalmente, referem-se a situação em que as partes terão relação continuada e podem se beneficiar mutuamente. Entende-se aqui, que como há criação de valores pela combinação das partes, pode-se gerar uma situação em que todos ganhem. Tal possibilidade, é decorrente do fato de que, em muitas situações a aparente divergência é ultrapassada após um estudo mais aprofundado de interesses das partes, resultando em uma feliz cooperação.
Como receita para tal espécie, a Escola de Harvard [79]sugere algumas táticas:

(i) Prover informações significantes sobre as circunstancias envolvidas;
(ii) Explicar a outra parte como o negócio pode lhe ser favorável;
(iii) Revelar preferência sobre assuntos e opções;
(iv) Considerar e por em discussão quaisquer capacidades adicionais ou recursos que podem auxiliar ou ser de interesse da outra parte; e
(v) Utilizar o que foi informado para criar opções que irão atender, da melhor forma possível, os interesses de ambas as partes.

.

Esta espécie de negociação já está mais de acordo com os princípios de boa fé exigidos pelo ordenamento Brasileiro. Entretanto, trata-se de uma forma de negociação que nem sempre poderá ser utilizada vez que a existência de relação continuada e vontade de cooperação de ambas as partes não é a regra.

III - Competidora ou Agressiva

Tal técnica, como a distributiva, busca a vitória buscando maximizar os ganhos e destruir a outra parte. Para tanto, pode utilizar-se de ameaças, truques sujos, destorcer verdades e dissimular fatos buscando uma vitória unilateral.

De acordo com Alessandra Nascimento[80] citando o teste criado por Kenneth W. Tomas e Ralph Kilmann o negociador que adota esta tática:

“é ávido, determinado e impaciente. Toma partido e geralmente gosta de manter o controle da reunião, querendo determinar como ela deve ser estruturada. Faz propostas ambiciosas e se mantém nelas forte e firme, recusando qualquer tipo de intimidação.”

Cabe aqui as mesmas observações efetuadas à distributiva acerca da possibilidade de tais táticas implicar em uma infração aos princípios regentes e regras legais Brasileiras.

IV - Conciliadora ou Cooperativa

“É mais fácil obter o que se deseja com um sorriso do que à ponta da espada. (William Shakespeare)[81]”

Buscando o acordo, esta tática pretende que agindo de forma justa, maximizando a importância de manutenção de boas relações, estará se aproximando de um bom acordo. Utiliza-se de postura gentil, adotando postura aberta e realista e faz concessões na expectativa de que o oponente seja moralmente obrigado a fazer o mesmo.

Os elementos da postura cooperativa, é mover-se psicologicamente para a outra parte buscando elementos, interesses e valores comuns, utilizando-se de argumentos racionais e buscando cooperação. A finalidade é chegar a uma solução justa com base em uma análise objetiva dos fatos e da lei. O cooperativo, demonstrando boa fé e confiança, fará concessões esperando que a outra parte corresponda e atuará calculadamente para gerar tal resposta da outra parte.[82]

Aqui vemos um entendimento diferente do competitivo. Não se tratam de partes opostas, mas sim que atuam em conjunto para juntas chegar a uma solução.

Como grande vantagem da postura cooperativa, temos a produção de mais resultados favoráveis e menos “breakdowns” na negociação. Entretanto, tal postura se não utilizada adequadamente, pode gerar abusos da outra parte que se aproveitará da boa vontade do conciliador ou até uma aparente fragilidade para o negociador competitivo mais preconceituoso.

Neste caso, o cooperativo ficará sujeito a abusos pela outra parte, novamente implicando em possíveis infrações dos princípios da boa fé.

V - Evasiva ou Distrativa

O negociador que adota esta tática busca distrair a outra parte almejando a vitória apesar de incerto de como alcançar tal propósito. O objetivo é sobreviver à negociação sem perdas. Podem utilizar-se de três padrões: ataques, apaziguar ou postergar a questão. Costumam evitar adotar posições firmes e perdas.

VI - Analítica

Tal tática é adotada pelos que buscam o porquê das disputas e das posições pertinentes . Ao invés de pretender resolver o problema, buscam entende-lo. Costumam basear-se em critérios objetivos e buscar opções diversas. Obviamente, perdem a objetividade em solucionar a questão

VII - Idealista

É a postura que busca a Verdade. Procurando a justiça abstrata, por vezes sem atentar aos fatores humanitários, tais negociadores muitas vezes são dominados pelo que consideram como real não obstante os prós e contras da mesma. Costumam ser honestos dedicados e sinceros. Por outro lado, esta ideologia pode causar inflexibilidade e posições intensas e veementes e até irrealistas.

3. Técnicas de Negociação da Escola de Harvard – Chegando ao Sim

Oriundo do Programa de Negociação, da Faculdade de Direito de Harvard, Chegando ao Sim, inovou com a teoria de técnicas negociais e logo se tornou importantíssima no cenário mundial de resoluções de disputas por meios alternativos.

O texto contempla que o ideal tradicional de negociação, baseado em evitar concessões e uma postura agressiva, nem sempre pode gerar o resultado mais apropriado para a situação em tela, propondo técnicas alternativas e indicando a importância da preparação à negociação e sugere uma postura de “joint problem solving” ou “resolução conjunta do problema” podendo ser uma opção favorável para manutenção de um bom relacionamento e a obtenção de um acordo eficaz.

Devemos, então, analisar suas propostas de fases e métodos negociais.

Separe as Pessoas do Problema

“Be hard on the problem, soft on the people”

Negociação, como qualquer situação que pretende resolver conflitos, envolve inegavelmente, relações inter pessoais nas quais as características de cada parte, personalidade e idéias pode impedir que se alcance o objetivo principal de acordo. Conforme bem colocado na tradução de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges[83]:

Todos sabem como é difícil lidar com um problema sem que as pessoas se interpretem mal, zanguem-se ou fiquem irritadas e tomem as coisas em termos pessoais.

Deve-se estar atento para o aspecto humano da negociação tendo em vista que este pode ser útil o desastroso. Criando uma relação boa com a outra parte com a qual se negocia semeia-se a possibilidade de um acordo favorável ou de mais fácil obtenção. Mal entendidos, criados por sentimentos negativos, por sua vez, reforçam atitudes preconceituosas e produzem reações contrárias em círculos viciosos.

Ainda, a manutenção de um relacionamento amigável entre as partes pode ser importante para futura relações. Assim, ao atentar-se para o fato de que se lida com pessoas - e que estas podem se sentir atacadas pela simples menção do problema ou uma forma de apresentar as questões – deve-se também evitar permitir que as pessoas extraiam de comentários substanciais inferências infundadas, passando a trata-las como verdades.

“Resposta branda apaga a ira (Salomão, Provérbios)”[84]

Preocupando-se em separar a questão pessoal da material, tratar-se-á de cada problema com a técnica e a forma mais adequada. Para problemas psicológicos, técnicas psicológicas, permitindo que cada parte extravase suas emoções para que a comunicação seja a melhor possível. A emoção da outra parte deve ser reconhecida e compreendida tanto quanto sua própria, que deve ser explicitada para permitir que sua legitimidade seja reconhecida. Ao se deixar a outra parte desabafar, torna-se mais fácil lidar com emoções negativas. A comunicação verbal e utilização de gestos simbólicos devem ser maximizadas de forma a permitir uma verdadeira troca entre as partes.

Deve-se buscar compreender o pensamento da outra parte, pois as diferenças podem ser somente aparentes ou ultrapassáveis por um bom argumento. Para tanto, recomenda-se colocar no lugar do outro, vendo a situação como o outro lado a vê e evitando deduções a partir de seus próprios temores.

Culpar o outro pelo seu problema também é visto como uma atitude contraproducente visto que, colocado sob ataque, a parte torna-se defensiva e resistente. Contrariamente, deve-se discutir abertamente as percepções de cada um de forma franca e honesta sem responsabilizar a o outro pelo problema, permitindo que cada parte tenha uma visão dos interesses (e da importância desses) da outra.

Ademais, sabendo quais são os valores da outra parte e tornando suas propostas compatíveis com estes, caminha-se para aceitação destas. Entretanto, a boa comunicação é imprescindível para qualquer negociação. Conforme já mencionado acima, deve ser eliminada qualquer possibilidade de má interpretação, buscando deixar claro todas as posições e demonstrar a existência de preocupação em entender o que está sendo dito pela outra parte. Em suma, ser duro no problema e suave com as pessoas.

Ressalto, que mesmo nas situações em que aparentemente não haveria necessidade de manutenção de boas relações, no mundo de crescente relações internacionais atual, a criação e cultivo de parcerias ou somente não inimizades pode ser extremamente útil. Até mesmo quando utilizando-se das técnicas de negociação agressivas e não cooperativas, deve-se atentar se ao faze-lo não está se destruindo o objeto da negociação. Ou seja, não devemos criar inimizades pois não sabemos o futuro. Ora, mesmo em situações de guerra, Sun Tsu em sua infinita sabedoria bem dizia:

Lutar e vencer em todas as batalhas não é a glória suprema; a glória suprema consiste em quebrar a resistência do inimigo sem lutar. Na prática da arte da guerra, a melhor coisa é tomar o país inimigo totalmente e intacto; danificar e destruir não é tão bom. Assim, também é melhor capturar um exército inteiro e não destruí-lo...

Não barganhe posições

Tradicionalmente, qualquer negociação tende a concentrar-se em determinadas barganhas posicionais, nas quais cada parte defende sua própria, fechando-se em um cabo de guerra no qual cada concessão é vista como uma demonstração de fraqueza. Logo, quanto mais cada parte justifica sua posição e busca alterar a da outra parte, mais difícil se torna mudar seu pensamento e, portanto, chegar a um acordo. A agressividade que comumente acompanha tais negociações gera um risco para a manutenção do relacionamento futuro. O método proposto em Chegando ao Sim pretende evitar esse impasse buscando alcançar o melhor resultado para as partes que negociam conjuntamente.

Como exemplo típico de uma situação nas quais posições opostas podem ter interesses convergentes verificamos o caso no qual as duas partes pretendem obter uma laranja. Ocorre que existe somente uma única laranja e esta é pretendida por ambas. Num primeiro momento se concluiria que o melhor resultado seria obtido repartindo esta ao meio. Entretanto, se buscarmos os interesses das partes, é possível que uma delas pretenda fazer um suco, sendo necessário para esta somente o sumo, enquanto para a outra, que pretende fazer um bolo, somente a casca é precisa. Assim, satisfaz-se ambas as partes sem que nenhuma tenha que fazer concessões.

Para identificar interesses deve-se questionar o porquê de cada posição da outra parte e o pensar na escolha desta. Como as partes costumam ter vários interesses a serem protegidos, os mais importantes devem ser preferidos. Reconhecendo os objetivos do outro como parte do problema, sendo mais flexível nas decisões, ultrapassar-se-á a problemática de se restringir a situações de poucas opções e difícil retroação.

Invente Opções de Ganhos Mútuos

Como bem explicitado no exemplo da laranja, nem sempre a resposta que se teria em um julgamento prematuro é a mais adequada. Chegando ao sim recomenda a utilização de um brainstorm ou uma “tempestade de idéias” para possibilitar a visualização de uma alternativa mais favorável. Parte-se de uma sessão livre onde todos contribuem com as idéias mais variadas para uma seleção de opções concluindo-se com algumas preferidas. Assim, examinar-se-á uma gama de opções outorgando às partes múltiplas propostas, aumentando-se, assim, a possibilidade de acordo numa espécie de análise combinatória invertida. Ou seja, quanto mais opções, maior a chance de acordo[85].

Insista em Critérios Objetivos

O melhor argumento é aquele que parece ser uma simples explicação (Dale Canegie)[86]

A utilização em critérios objetivos de avaliação de propostas e geram uma maior razoabilidade na discussão de opções. Assim, a sensação de justiça é maior e, portanto, as partes tendem a agir de forma mais sensata e eficiente. Padrões como valor e costume de mercado, índices, etc... tendem a dar base às soluções são mais facilmente aceitos. Da mesma forma, o procedimento justo na negociação em si garante às partes a possibilidade de acordo que agrade a ambos. É o tradicional exemplo da divisão de bolo “um corta o outro escolhe” ou da escolha da bola e do campo. Cada parte tem sua opção e se sente, assim, participando da solução final. Ora, aquela que participe da decisão terá muito mais dificuldade em atacar ou descumprir a mesma, tornando o acordo, então, dotado de maior efetividade.

Dificuldades no Procedimento e Preparação

Nem sempre a adoção desta postura de parceria pode ser fácil. Tratando-se de uma relação bilateral, é comum encontrar-se em situações em que a parte contrária se recusa a negociar. Chegando ao Sim então sugerem algumas táticas.

Partes Poderosas

Mesmo que o inimigo seja mais forte em suas tropas, podemos impedi-lo de combater. Planeje de forma a descobrir seus planos e sua probabilidade de sucesso[87]
Se empregar todo o seu esforço, até o rato pode devorar o gato (Provérbio árabe)[88]

É possível que se busque adotar as técnicas recomendadas e se depare com uma parte de maior influência ou poder econômico que dificulta o procedimento. Para evitar uma situação de maior vulnerabilidade, deve-se, antes mesmo de negociar, buscar ter em mente quais são suas opções ao acordo e até mesmo envidar esforços para fazer com que tais alternativas sejam as melhores possíveis. Ainda, o estabelecimento de um cordão de isolamento sobre o que é negociável e o que não é, evita uma solução que não será benéfica.

Da mesma forma, deve-se evitar permitir que a outra parte, se mais poderosa, aumente tal status ou se veja em posição de vantagem. A escolha do local para o procedimento é então importante para que as partes se sintam confortáveis para agir.

Recomenda-se sempre buscar evitar locais onde se possa sentir intimidado. Ou seja, a negociação deve ocorrer sempre em local neutro, ou em seu próprio campo de atuação. Tais recomendações, contudo, não são restritas à escola de Harvard. Como dizia Sun Tzu comentado por Mc Neilly [89]:

“os peritos em guerra levam o inimigo para o campo de batalha e não são levados por ele para lá. (grifo no original) Para atingir os objetivos da nação e derrotar o inimigo, um líder tem primeiro de fazer com que o inimigo aja de acordo com sua estratégia, suas regras, sua vontade. Deverá aproveitar a oportunidade e fazer com que o inimigo o enfrente na hora e no local de sua escolha. Dominar o inimigo dessa maneira é o que SunTzu quer dizer com “modelar”. Para modelar o inimigo é preciso, primeiro, juntar tudo o que se apurou até o momento. Um líder tem de estar a par dessa situação. (grifo nosso)”[90]

            Importância da Preparação

A preparação prévia à negociação é inquestionavelmente importante. A análise de suas opções, das alternativas da outra parte, de seus interesses e das informações que são necessárias para chegar a um bom acordo torna o processo muito mais eficiente e eficaz. Neste caso, vale exemplificar a regra esportiva: “se o jogo se ganha quando termina, a preparação adianta a vitória”.[91]

Chegando ao sim reforça veementemente como a preparação é vital ao bom acordo. Entretanto, tal idéia está longe de ser nova ou característica da negociação cooperativa. A Arte da Guerra, de Sun Tzu, conhecida por muitos como obra incomparável, tratando de técnicas de guerra e de administração, já ressalta a importância da preparação:

“Se você conhece o inimigo e conhece a sim mesmo, não precisa temer o resultado de cem batalhas. Se você se conhece mas não conhece o inimigo, para cada vitória ganha sofrerá uma derrota. Se você não conhece nem o inimigo nem a si mesmo, perderá todas as batalhas..[92].”
“O motivo pelo qual o príncipe esclarecido e o general inteligente conquistam o inimigo sempre que se deslocam e seus feitos ultrapassam as de homens comuns é a previsão.[93]”

Vê-se que as recomendações da Escola de Harvard são aplicáveis nas mais variadas situações, servindo a quem busca o consenso na negociação ou durante conflitos.

Assim, deve-se buscar evitar situações que possam ser prejudiciais. Análise prévia das alegações e possíveis propostas e interesses da parte contrária lhe garante estar melhor preparado para lidar com estas.

Da mesma forma é importante analisar suas opções ao acordo (Best Alternative to a Negotiated Agreement - BATNA) e buscar fazer com que sejam mais as favoráveis possíveis, até para utilizar-se destas como um argumento de barganha. Se a outra parte souber que você tem boas escolhas, ela poderá estar mais apta a chegar a um acordo. Destarte, a opção pode atuar tanto como espada como escudo, protegendo a parte de aceitar qualquer proposta desfavorável.

Ainda, é importante manter o elemento surpresa. Deve-se analisar quais informações devem ser divulgadas e quais não. Ao se fazer propostas, deve-se dar um argumento somente. Uma vez rebatido, utiliza-se de outro e assim por diante, de forma que a outra parte seja forçada a analisar cada motivo e facilitar a visão desta de seu ponto de vista. Ou seja, surpreendendo a outra parte com ações diferentes, caminha-se para construção de um parceiro com uma visão bilateral da questão.

Por fim, buscando saber quais são as opções da outra parte você está melhorando as chances de suas propostas serem aceitas (buscando minimiza-las) e evitar superestimar ou sobreestimar o poder da outra parte.

Truques Sujos

A outra parte pode se utilizar de truques sujos. Entre eles, a doutrina reconhece como mais recorrentes utilização de dados falsos, sustentação de falta de autoridade, intenções duvidosas quanto ao acordo e omissões prejudiciais.

Os remédios sugeridos por Chegando ao Sim são os que se seguem:

(i) checar sempre todas informações prestadas alegando-se que “há muitos em que não se pode confiar”;
(ii) confirmar os poderes para negociar no início das tratativas;
(iii) incluir cláusulas que garantam o cumprimento do contrato; e
(iv) questionar diretamente sobre questões quando há tendência à omissões e buscar esclarecimentos em tempo próprio.

Somam-se a tais truques o uso de guerras psicológicas como ataques pessoais, utilização de dupla que atua em seqüência mocinho / bandido, situações tensionantes e mesmo ameaças. Ora, se muitas vezes a identificação de tais truques e a informação a outra parte basta para anular ou diminuir o uso destes, é preciso de clareza para fazê-lo de forma ponderada sem atrapalhar o andamento da barganha.

Ainda, a escalada de exigências e exigências estremadas, recusa a negociar, atraso do acordo para o momento que lhe seja mais favorável ou simplesmente adotar uma postura de “pegar ou largar” pode ser uma dificuldade para o negociador de boa-fé. O livro, então sugere a manutenção da postura e calma, não cedendo às pressões e exigindo o uso de padrões objetivos, claros e justos.

Ultrapassando posturas difíceis adversariais (Getting Past No)

Assim como a água modela seu fluxo de acordo com o terreno, um exército administra a vitória de acordo com a situação do inimigo[94]

Complementando o disposto no Chegando ao sim, um de seus autores escreveu o Getting Past No [95] que trata mais extensamente das situações que podem vir a impedir a conclusão do acordo.

Entre estas barreiras para negociar, Ury [96] lista a emoção, posição, insatisfação e poder das partes. Para romper com estes impedimentos, o Professor então sugere utilizar-se da tática de velejar, ou seja, utilizar ações indiretas para contornar o vento e chegar ao destino. Deve-se buscar evitar emoções próprias e ajudar a outra parte a afastar-se desta aproximação emocional.[97]

Algumas das dificuldades que se encontra ao negociar são ataques visando a intimidação, manipulações e distorções da realidade bem como a alegação de falta de flexibilidade e imobilidade. Ao alternar a forma de condução da conversa e questionar as razões pela atitude da outra parte, perguntar como tal proposta seria justa e oferecer opções, caminhar-se-á para uma melhor solução do problema. Deve-se quebrar a cadeia de truques sujos e uma postura agressiva e competitiva com atitudes doces e ponderadas. Ao mesmo tempo, deve-se manter firme nos argumentos e justificativas de posições.

O que é de suma importância na guerra é atacar a estratégia do inimigo [98]

O reconhecimento da atitude ou truque da outra parte e o efeito desse pode ser o bastante para se evitar a continuidade da pratica pela simples demonstração de que se percebe a tática. Uma pausa e reavaliação do que ocorre pode evitar trocas de agressões, bem como mostrar simpatia e compreensão em face das idéias e posições da outra parte pode ser extremamente útil para evitar uma bola de neve de desentendimentos.

O Silencio é, algumas vezes, mais eloqüente que os discursos (Sabedoria Árabe) [99]

Pausas e controle da situação são excelentes para melhor análise da situação. Decisões só devem ser tomadas após longa análise e não de imediato.

Como sugestões para ultrapassar barreiras como a alegação de inflexibilidade podemos citar: (i) simplesmente ignorar, (ii) dar uma interpretação diferente, ou (iii) testar os limites desta imobilidade. Ataques podem ser ignorados, considerados um ataque ao problema e não pessoal, e utilizados como uma vontade de ultrapassar o passado e remediar o futuro. Da mesma forma, percebendo certa vontade de enganar da outra parte pode-se utilizar das informações lhes oferecidas a seu favor. Por exemplo, sabendo-se lidar com alguém pouco confiável e verificando-se que este afirma ser fiel pode-se então requerer uma garantia extra, tendo em vista que sendo fidedigno não teria porque se opor a tanto. Mostra-se ai, mais uma vez, o elemento surpresa como algo útil às negociações em geral.

Discutir é a maneira de transformar amigos em inimigos (Ferreira de Almeida)[100]

Envolver a outra parte no processo de decisão evita com que esta se perceba infeliz com o mesmo e não efetue o acordo ou cumpra com o mesmo. Da mesma forma, garantir à outra parte a participação na elaboração do compromisso final é o adiantamento do encaminhamento do acordo. Se a parte ainda resistir é possível que ela mude sua posição ao ser questionada com suas opções ao acordo. Nem sempre a alternativa à negociação é boa e um conselho prévio pode ser bastante eficiente. Deve-se atentar, contudo, para não tornar tal aviso uma ameaça – ao demonstrar suas opções não deixe que a outra parte se sinta ameaçada e aumente, então o tom agressivo da conversa

Exeqüibilidade

Na teoria da negociação, compromisso é qualquer declaração oral ou escrita sobre o que as partes farão ou deixarão de fazer com fechamento do acordo. Compromissos podem ser feitos ao final de uma negociação, ou aos poucos, ao longo do procedimento, em pontos específicos sobre os quais as partes entendam que possam desde logo aquiescer. Estaremos diante de um compromisso bem estruturado quando ele for ao mesmo tempo exeqüível, exigível, prático e duradouro [101].

Para que um acordo seja cumprido, mister torná-lo exeqüível. Visando evitar problemas futuros, Chegando ao sim recomenda a inclusão de cláusulas de garantia, em especial quando se percebe a possibilidade da outra parte não adimplir. Assim, se esta alega que a possibilidade de descumprimento é pequena, deve-se razoar que, se assim o é, nada importa a inclusão de instrumentos de garantia a tal adimplemento. Previne-se logo que o acordo e o procedimento de negociação sejam inúteis.

CAPÍTULO III - Benefícios e desvantagens da Negociação da Escola de Harvard – uma comparação

a) Benefícios das Formas alternativas de resolução de conflito

Não entendo quem procura obter pela força o que pode obter pela persuasão, nem que prefere a violência quando a concórdia é igualmente eficaz. (Muauiat) [102]

Os métodos de ADR têm como vantagens a celeridade, informalidade, oralidade, adeqüabilidade ao caso concreto e possibilidade de serem menos custosos que os meios tradicionais. Ainda têm como característica a preservação de fatores emocionais e sociais, permitindo uma convivência mais amigável entre as partes.

Em face de uma disputa ou controvérsia, o principal interesse é a resolução dest